Onlangs werd de kantonrechter in Amsterdam gevraagd om zijn oordeel uit te spreken in een zaak rondom een oproepkracht. In deze zaak kwamen een aantal actualiteiten samen. De rechter moest antwoord geven op vragen rondom het later opeisen van eerder geweigerde vaste uren, de juiste berekening van de urenomvang en de risicodrager van het niet (kunnen) werken als gevolg van de overheidsmaatregelen rondom het coronavirus.
De casus
Een oproepkracht werkt sinds 2017 als toeristengids in Amsterdam en omgeving. Begin 2020 biedt de werkgever een arbeidsovereenkomst voor 28 uur per week aan. De Wet arbeidsmarkt in balans (WAB), die net van kracht is, verplicht daar per slot van rekening toe. De oproepkracht weigert eind februari onverwacht het aanbod, maar krijgt al gauw spijt als de coronacrisis begin maart toeslaat. De oproepkracht eist alsnog vaste uren op basis van het rechtsvermoeden. De werkgever gaat hier niet in mee: de oproepkracht heeft zijn kans gehad, maar krijgt in de maanden april en mei wel een loonaanvulling vanuit de NOW die de werkgever ontvangt.
Eigen schuld, dikke bult?
De WAB verplicht sinds 1 januari 2020 werkgevers om oproepkrachten na 12 maanden vaste uren aan te bieden. De oproepkracht heeft dit aanbod geweigerd, maar komt drie maanden later op zijn besluit terug en doet een beroep op het rechtsvermoeden: op basis van het gemiddelde in 2019 heeft hij recht op 28 uur per week.
De werkgever vindt dat onterecht: zijn werknemer heeft net een dergelijk aanbod geweigerd! Daardoor kan hij toch geen beroep meer doen op het rechtsvermoeden? Het is ook zijn eigen schuld: op het moment dat de oproepkracht vaste uren weigerde, was de eerste coronabesmetting een feit en bekend. En zelfs als dat niet zo mocht zijn, vindt de werkgever een gemiddelde over 2019 niet representatief.
Oproepkracht heeft zijn rechten niet verspeeld
De rechter geeft de werkgever geen gelijk. Het weigeren van het verplichte urenaanbod betekent niet dat de werknemer geen beroep meer kan doen op het rechtsvermoeden. Door het aanbod niet te aanvaarden heeft de oproepkracht niet ingestemd dat zijn arbeidsomvang dan nul uur moet zijn.
De rechter concludeert dat na weigering van de vaste uren de werkgever en de oproepkracht de arbeidsovereenkomst hebben voortgezet zoals zij daar sinds 2017 ook feitelijk invulling aan hebben gegeven. Kortom: de oproepkracht kan ondanks de eerdere weigering nog steeds een vaste arbeidsomvang eisen.
Het rechtsvermoeden en berekening van de arbeidsomvang
Voor het antwoord op de vraag wat op de arbeidsomvang moet zijn, geldt als hoofdregel dat het gemiddelde over de laatste drie maanden als uitgangspunt wordt genomen. Als de oproepkracht of de werkgever die periode niet representatief vindt, dan moeten ze dat onderbouwen. De rechter vindt opvallend genoeg dat de oproepkracht, die het hele jaar 2019 als uitgangspunt neemt, hier niet in slaagt.
Daarbij speelt volgens de rechter een rol dat oproepkracht een maand eerder ook het gemiddelde over heel 2019 heeft geweigerd en dat de toeristenbranche nu eenmaal veel wisselende periodes kent. De oproepkracht heeft geen andere argumenten gegeven waarom 2019 toch een beter uitgangspunt zou zijn, dus de arbeidsomvang wordt bepaald door het gemiddeld aantal uren over de maanden januari, februari en maart 2020.
Corona als onvoorziene omstandigheid: wie betaalt de rekening?
Dan rest tot slot de vraag: wie draagt het risico als plotseling door onvoorziene omstandigheden het werk niet verricht kan worden? De coronacrisis geldt voor beide partijen als een onvoorziene omstandigheid: voor de werkgever omdat door overheidsmaatregelen het toerisme van de ene op de andere dag volledig tot stilstand is gekomen en voor de oproepkracht omdat hij daarmee als toeristengids geen werk meer heeft.
Vanaf 1 januari 2020 geldt wettelijk het principe ‘geen arbeid, wel loon, tenzij’. Dat betekent dat de werkgever in beginsel het risico draagt, tenzij hij bewijst dat het risico in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen.
NOW geeft de doorslag bij belangenafweging
De rechter vindt dat het risico niet bij de oproepkracht ligt. De oproepkracht had op het moment dat hij vaste uren afwees nooit kunnen voorzien of weten wat de omvang, duur en gevolgen van het coronavirus zouden zijn voor zijn werk als toeristengids. Bovendien is de toeristenbranche vatbaar voor dit soort omstandigheden en ligt het voor de hand dit bedrijfsrisico in principe bij de werkgever neer te leggen.
Wat vooral de doorslag gaf, was het feit dat de werkgever NOW subsidie had ontvangen. De bedoeling van de NOW is juist om personeel in dienst te houden en salarissen door te betalen. Als in dit geval het risico bij de oproepkracht zou worden neergelegd, dan zou de werkgever volgens de rechter hier onredelijk van profiteren. De werkgever ontvangt immers een vergoeding zonder tegenprestatie (namelijk salaris betalen).
Lees ook: Thuisblijven vanwege zieke partner of kind reden voor ontslag?
Bescherming van oproepkrachten neemt toe
Met invoering van de WAB is beoogd oproepkrachten meer rechten en zekerheid te bieden. Deze uitspraak bevestigt dat. Vraag is wel waarom de berekening over heel 2019 niet representatief was: eerdere rechtspraak op dit vlak laat zien dat bij werk met veel pieken en dalen vaak juist gekozen wordt voor een heel jaar als uitgangspunt. De eerdere weigering en plotselinge draai lijkt de werknemer hier toch aangerekend te worden.
De uitspraak toont ook dat rechters juist in deze bijzondere omstandigheden rondom het coronavirus geneigd zijn om werknemers te beschermen. Dat is ook het uitgangspunt van het Nederlandse arbeidsrecht. Maar in hun belangenafweging zien we ook dat ze duidelijk oog hebben voor de plotselinge situatie waar werkgevers zich mee geconfronteerd zien.
Vragen?
Heb je een specifieke vraag over de WAB of de regels rondom oproepkrachten en hoe jouw organisatie daar het beste mee om kan gaan? De specialisten van Driessen adviseren u graag. Stuur een e-mail of bel naar 0492 – 50 66 66. Bekijk hier ook andere ‘corona-zaken’.
Dit artikel is geschreven door Sander de Coninck en origineel verschenen op de website van Driessen. Het is met toestemming herplaatst.
